中国严禁ICO 从法律层面解读虚拟货币

　　2009年比特币横空出世，作为加密数字货币中的“币王”带动了整个加密数字货币的兴衰起伏，2017年比特币最高价格冲到了17000美元的关口。一时间，以比特币为代表的加密数字货币风靡，炒币者众，出现了交易所混战局面。

　　数字货币交易所位于“币圈”食物链顶层，但由于难以监管，容易诱发许多不安全因素，盗币、操纵币价等行为隐性存在，更是涉嫌存在非法融资的违法犯罪行为。我国央行等七部委在2017年9月4号发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，明令禁止ICO。目前中国境内所有交易所都已出海避险，但仍“游击战”式存在。

　　8月21日晚，一批涉及区块链、数字货币等领域的自媒体公众号遭遇封号处理，行业似有风吹草动，大家都在猜测是否监管即将加码。由于监管动向不明，未来比特币等虚拟货币的走向还不明朗。对于比特币等虚拟货币，我国是如何从法律规章层面来定义它的？哪些行为可能涉嫌违法？具体牵涉到哪些违法犯罪活动？

　　本期‘财经’V课特别邀请了北京德恒律师事务所律师徐凯，为我们从法律层面解读中国对比特币等虚拟货币的定性问题，以及可能涉及到的违法犯罪活动。

　　虚拟货币“三定性”

　　目前，中国对于比特币等虚拟货币的定性主要有三方面：

　　第一，按照中国央行的定义，比特币等虚拟货币是一种特定的虚拟商品，即民间可以自行买卖，但不能作为支付手段去流通；金融机构不能提供相应的支持和结算业务；不能够按照证券有关的交易去设立交易平台。

　　第二，2017年9月4号，央行发布的“九四”公告完全禁止ICO。

　　第三，虚拟货币其实可以简单分为三类，第一类是作为单纯支付手段的加密数字货币，如比特币、以太坊，按照央行的定性属于特定的虚拟商品。

　　第二类是服务凭证或平台积分类Token，最典型的就是Q币。Q币实际上是腾讯向个人出售的一种可以兑换腾讯体系内相应服务的服务凭证。本质上，这种单纯的服务凭证类型的Token是合法的，但要注意的是，Q币是不可以买卖的，“你买了以后，平台不可能给你退，也没有二级市场交易，你只能兑换腾讯提供的服务或其他虚拟商品”，徐凯律师说。

　　第三类是具有证券属性的Token，即发行方在发行Token或代币的时候，它赋予了投资人一系列与《证券法》中证券有关的权利，如表决权、分红权、回赎权，或按照某种形式分配的固定收益等。徐凯表示，按照国家监管部门“实质重于形式”的执法原则，如果穿透Token或代币的形式后最终认定它是证券，那么这种证券就在央行七部委严格禁止之列。这三类Token，在我们国家分别对应了法律上的不同属性。

　　比特币是特定的虚拟商品

　　上述针对比特币等虚拟货币的定性来源，是以央行为首的相关部委发布的两份规范性文件。第一份是2013年12月，央行等五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》（以下简称“通知”），该《通知》主要包括以下内容：

　　第一，按照央行监管部门的理解，比特币主要有四个特征，一是没有集中的发行方，即通常说的去中心化；二是总量有限，比特币总数是2100万个，花完就没有了；三是使用不受地域限制，比特币是跨国别、跨地域的，在互联网上因为不受地域限制而可以广泛流通；四是匿名性，虽然现在很多交易所有强制实名验证，但比特币本身并不需要登记。

　　这是央行等五部委在2013年的时候对比特币的认识。截至目前的Token，可能远远超过或不一定满足央行所说的这四个特征。

　　第二，《通知》定性了比特币并不是真正意义的货币，虽然它可能有个币的名字，但由于比特币没有法偿性与强制性，因此不能具有与货币同等地位的法律属性，不能够作为货币在市场上流通使用。

　　对应到中国来说，人民币是唯一的法币，而其他没有中央政府许可的任何具有支付或结算功能的都不能视为货币。当然，外汇是另外一回事，但外汇其实在境内也不能够作为货币使用，它只能发生在其他需要境外支付、结算手段下才会使用。

　　第三，这份《通知》最让人觉得可能比较有利于比特币的地方是，它并没有认定比特币违法，而是将比特币定性为一种特定的虚拟商品，二者有重大的区别。特定的虚拟商品，可能不同人有不同的解读。

　　按照2017年10月的《民法总则》，虚拟财产也视为权利的一种类型，按照民法领域总的原则，“法无禁止即自由”，央行的这份《通知》并没有否定比特币本身的合法性，只是指出它是特定的虚拟商品，没有货币的地位。特定的虚拟商品，进行买卖或持有本身是符合法律规定的，应该受民法的调整，主要是受《民法总则》的调整。

　　比特币被定性为特定的虚拟商品，就给比特币在中国境内个人之间的持有、转账、交易留下了很大的监管层面的支持。

　　第四，这是央行《通知》没有讲到、但可以解读出来的一点，即除了单纯支付类型的Token以外，其他具有证券属性的Token或者是服务凭证类的Token不受这份《通知》的调整。

　　很多ICO发行的Token，往往具有证券的属性，即承诺了一定程度的收益、投资权益、分红等，这些情况应该被视为证券类的Token，在中国境内会受到《证券法》的调整，实际上它是被禁止的。

　　ICO涉嫌的违法犯罪活动

　　第二份文件是2017年9月4号，央行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，这是第二份以银行为主导的监管部门发布的规范性文件，它宣告了在中国合法进行ICO时代的终结。

　　“代币发行融资”，就是通常所谓的ICO，指融资主体通过代币的发售、流通，向投资者筹集比特币、以太坊等所谓虚拟货币。央行认为这是一种未经批准公开融资的行为。

　　在中国公开融资必须要经过相应的审批，因为公开融资的渠道有限，而且在融资手段上有严格的管理以及一整套审批流程。徐凯表示，代币发行融资没有经过审批就进行公开融资，这个定性从本质上来说，是众所皆知的非法集资。非法集资从其本质上就是未经批准公开融资的行为。

　　ICO在中国属于严格禁止的融资行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

　　具体而言，第一是非法发售代币票券，这实际上是按照《人民银行法》来规定的。代币票券就是通常所说的变相的货币。人民币是中国境内唯一认定的法币，任何其他试图取代人民币地位的，或者是与人民币具有相同功能的都叫代币票券。

　　第二是非法发行证券，《证券法》有一整套证券的审批、申请、发售的流程，而Token或者ICO的整个过程没有受到监管部门的真正监管。非法发行证券，以及非法集资，具体到刑事罪名，可能包括非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪这两个最典型的罪名。

　　第三是金融诈骗。徐凯表示，有一些空气币，它的性质可能接近于一个诈骗项目，“什么都没有或者是它的白皮书所描述的情况都是虚假的，给出的信息都是误导投资者的，实际的项目也没有真正的落地，这种情况可能会涉嫌合同诈骗或者金融诈骗等刑事责任”。

　　第四是传销，在很多币的发行、发售过程中，如果同时采取了以下三种手段，那很可能构成传销：第一个叫“拉人头”；第二个叫“层级计酬”；第三个叫“入门费”。如果这三个条件全部具备，那就属于传销行为。

　　综上，中国政府通过这份《通知》禁止境内一切发行代币公开融资的行为，也就是禁止了证券类代币的发行融资。目前境内比较活跃的，是支付类的代币或者加密货币，或者是更早以前的积分、Q币这样的服务凭证。

　　徐凯表示，从法律渊源上讲，这两份《通知》及《公告》，属于其他规范性文件，是《立法法》明确规定的法律法规核心规章以外的一类规章的渊源规范，它在法律体系内的位阶是在法律法规和规章之下。和规章一样，它不能够新设行政许可，不能够新设行政强制措施。

　　规范性文件另有一个特点，就是可以通过司法审查去推翻。因此，这两份文件，从法律性质上理解，可以把它理解为监管部门依据现行有效的法律法规，针对比特币等加密货币以及代币发行融资而作出的解释，是监管部门对现行法律在一个具体的领域做出的执法解释和执法规范。它所依据的这些法律主要包括《刑法》《证券法》《广告法》《人民银行法》。

　　（文稿整理：马瑜）

　　（视频制作：刘阳）